Dosimetria da pena no homicídio.

Dosimetria da pena no homicídio.

Não é dado ao juiz o poder de fixar a pena na quantidade que lhe aprouver. Mesmo que detenha certa dose de arbítrio, deve seguir um critério legalmente estabelecido pelo CP e fundamentar o cálculo da pena.

A individualização da pena é uma garantia constitucional do indivíduo frente ao poder e aos abusos do poder punitivo titulado pelo Estado, que pode projetar-se na quantificação da reprimenda (art. 5º, inc. XLVI). Individualizar, tem o significado de dar a cada um a pena que é sua, na medida da sua culpabilidade.

O CP e as leis penais extravagantes abstratamente estabelecem os limites mínimo e máximo das penas aos crimes que descrevem, cabendo ao juiz, em cada situação concreta, conforme as particularidades do agente e do fato, adequar a pena dentro dos limites legais conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).

Três são as fases a serem obrigatoriamente observadas na individualização, o denominado critério trifásico de Hungria, fixado pelo art. 68 do CP:  “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

 

Primeira fase da dosimetria da pena. Pena-base.

A primeira é a da fixação da pena-base, ou seja, o alicerce da reprimenda.

À exemplo da pessoa que prepara um alimento, que deve respeitar uma receita mínima para que possa ser digerido, o juiz, ao fixar a pena-base, também deverá respeitar certos ingredientes que lhe são fornecidos pela lei penal para que a pena seja justa e adequada, para que seja o necessário e suficiente a reprovar e prevenir o crime.

Mas não basta apenas mencionar os ingredientes da pena concretizada. É indispensável que a sentença fundamente a apreciação de cada um deles, salvo se a pena for fixada no mínimo legal (art.  93, IX, da CF). O juiz deve atender aos elementos essenciais e circunstanciais do delito, apoiando em dados concretos, que deve demonstrá-los quanto à existência e consequências. Meras conjecturas são inadmissíveis.

Os ingredientes, tecnicamente chamados de circunstâncias judiciais, estão arrolados no art. 59 do CP.

Culpabilidade.

O ponto de partida é a “culpabilidade”.

Importante compreender, a culpabilidade, como “operadora da pena”, não se confunde com a culpabilidade “elemento do crime”, sem que com isto se queira dizer da existência de “duas culpabilidades”, mas de uma “dupla função”:

“O Juízo singular entendeu que a culpabilidade do agente estaria maculada em função de possuir “plena consciência da ilicitude do fato” (f. 200).

Equivocou-se o julgador, porquanto confundiu a culpabilidade como elemento do crime com a medida da culpabilidade do agente, sendo que apenas esta última encontra previsão no artigo 59 do Código Penal.

Mencionada circunstância judicial consiste no nível de reprovabilidade da conduta do autor do delito, situação que deve ser avaliada segundo as peculiaridades do caso concreto.

Portanto, referida circunstância não pode ser tida como desfavorável aos anseios da defesa”[1].

A primeira função da culpabilidade é de elemento do crime, sem o qual não haveria a própria condenação penal, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Como  elemento, a culpabilidade, juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, formam a estrutura jurídica do crime, pressuposto da condenação penal.

A segunda função, é como circunstância judicial na dosagem da pena, por sinal, a primeira dentre as elencadas no art. 59 do CP, exatamente por sua primazia frente às demais, porque corresponde ao juízo de censurabilidade da conduta praticada pelo réu, que, como juízo de valor, comporta diferentes graus de reprovabilidade.

Quando a culpabilidade funciona como elementar do crime e pressuposto da pena, importa num juízo conclusivo da culpa do réu, baseado no seu potencial conhecimento da ilicitude, juízo “qualitativo”.

Para ser considerado culpado, é exigência jurídica, na concepção normativa pura de culpabilidade adotada pelo CP, que o agente possa saber, ao tempo do fato, encontrar-se frente a um bem que a ordem jurídica tutela, para, então, poder motivar a conduta em conformidade com o sentido protetivo da norma. A possibilidade de conhecimento da norma funciona “apenas” como condição da incidência ou aplicação da própria norma. Não fosse o réu culpável pelo potencial conhecimento que não lhe fez agir em conformidade com o direito, seria o caso de absolvê-lo ou diminuir-lhe a pena.

Já quando funciona como circunstância judicial da dosimetria, que é o caso do art. 59 do CP, a culpabilidade é um juízo “quantitativo,” baseado na exigibilidade de conduta em conformidade com a norma estimada pelo juiz, motivo pelo qual, inclusive, se diz, em doutrina, que nessa acepção a culpabilidade está na cabeça do juiz e não na cabeça do réu.

A culpabilidade, como juízo de valor, fundamenta-se não no potencial conhecimento da ilicitude, mas na “exigibilidade” de comportamento em conformidade com a norma, e importa num “medidor” da culpa. Gradua-se a reprovação conforme a maior ou menor possibilidade de se exigir do autor, concreta e razoavelmente no fato do qual foi protagonista, um comportamento em conformidade com o direito. Quanto maior o grau de exigibilidade estimado pelo julgador frente às circunstâncias fáticas que motivaram a conduta, maior deve ser a quantidade da pena.

São, portanto, funções distintas da culpabilidade, com papéis próprios desempenhados em distintas instâncias: a) estruturação jurídica do crime e pressuposto jurídico da pena; b) dosimetria da pena.

Essa dupla função da culpabilidade tem sido reiteradamente afirmada pelo STJ. Além do julgamento no caso cuja ementa está acima reproduzida, o Tribunal, no exame do HC 181576, pelo voto do relator, ministro Sebastião Reis Júnior, assentou:

“Na espécie dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou desfavorável a culpabilidade, sob o argumento de que o paciente tinha plena consciência da reprovabilidade de seu ato (fl. 24), argumento que, no entanto, não se mostra idôneo a justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, uma vez que o fato de o acusado ter pleno conhecimento da reprovabilidade de sua conduta diz respeito à culpabilidade em sentido estrito – elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida –, e não à culpabilidade em sentido lato, assim entendida como a maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada”.

No julgamento do AgRg no HC 639128/SC, Quinta Turma, sob a relatoria do Ministro Felix Fischer:

“III – A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.”[2]

No julgamento do HC 633480/AP, Quinta Turma, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, de 23/02/2021 e DJe 26/02/2021:

“Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

Ainda que a condição de servidor público seja elementar dos tipos penais de dispensa de licitação e peculato, outras pessoas podem igualmente cometê-los, em face das normas de extensão previstas nos arts. 29 e 30, do CP.

Na hipótese, o acórdão mencionou uma condição específica dele, de Secretário de Orçamento e Finanças, ressaltando que o paciente teria fornecido a dotação orçamentária sem a qual a contratação fraudulenta não seria possível, o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior” (grifamos).

Sobre a dupla função da culpabilidade, esclarece Busato: “A primeira circunstância judicial a ser aferida pelo juiz é a culpabilidade, que aqui é o grau da reprovabilidade da conduta do agente. É um juízo de intensidade da reprovação e não diz respeito a aspectos da culpabilidade como elemento do crime, afinal, o sujeito já está condenado”[3].

Alegar-se, portanto, na dosimetria regrada pelo art. 59 do CP, que o réu é culpável porque tinha potencial consciência da ilicitude do fato, é erro de dosimetria decorrente de uma séria confusão entre o “pressuposto”, que é o potencial conhecimento, e o “medidor” da culpabilidade, que é a exigibilidade. Dosar-se a pena com base no potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade in genere, como circunstância judicial, configura error in judicando in pejus, que provoca injusta exasperação punitiva pelo Estado. Decidir-se que a culpabilidade do agente foi acentuada, é como se nada se dissesse. Considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos são imprestáveis[4].

No homicídio, o juízo de reprovabilidade que a culpabilidade traduz é extraído do conjunto das circunstâncias do fato. Verdadeiro que o juízo feito por terceiro carrega as vicissitudes de quem o deduz, sua visão de mundo e escala de valores, cambiáveis no contexto formado conforme suas tantas classes sociais. Verdadeiro, também, que a liberdade do agente em agir em conformidade com a norma é algo indemonstrável. Nem por isso, porém, a tarefa de formulação judicial do juízo de culpa e do seu respectivo grau deve ser renunciada, e deve ser levada a cabo considerando ao máximo possível as particularidades do réu evidenciadas no fato criminoso decorrentes do seu grau de instrução, da sua condição social, da sua vida familiar, da sua cultura e do meio em que vive. Assim, quando cometido por um agente penitenciário contra pessoa presa que se encontra sob a sua custódia, o grau de exigibilidade de não matá-la é mais intenso ou elevado do que se não fosse a vítima uma pessoa que estivesse em sua guarda, proteção e vigilância, obrigações decorrentes da função pública exercida na Secretaria de Administração Penitenciária,[5] e esta é uma valoração que se pode assegurar constatação consensual na perspectiva de quem analisa o fato, sem qualquer tipo de violação às características e possibilidades pessoais do agente.

Nas mortes de negros por policiais abusivos nos Estados Unidos, que mobilizam a população americana e estampam noticiários nos quatro cantos do mundo, envolvendo preconceito racial, desumanidade, autoritarismo, hegemonia e outros vis sentimos que, mesmo arraigados no inconscientes destes covardes agentes da lei, temos claros exemplos do elevado grau de reprovação que sobre tais fatos recai em todas as culturas civilizadas, pelo desvalor sem fronteiras destes episódios.

Quando o assassino desfere inúmeros disparos na frente de um armazém, de cima de uma moto, com várias pessoas presentes no local além da vítima visada, se o perigo comum em si não tenha qualificado o crime, naturalmente funciona como ingrediente do juízo de censura, pois racionalmente aborvidas, com a mesma facilidade com que aborvemos o ar que respiramos, as altas possibilidades de que outras pessoas, graciosa e intoleravelmente, pudessem ser também vitimadas pela ação odiosa do agente, demonstrando o agente indiferença e menosprezo ao bem jurídico da vida[6]. Os fatos que envolvem a morte do filho pelo próprio pai, ou do pai pelo filho, muito além da consanguineidade que enseja a agravante do art. 61, inc. II, letra “e”, do CP, geram profunda indignação social pela quebra dos paradigmas de humanidade que essas relações devem observar e intensa reprovação especialmente quando aliados a demonstrações de insensibilidade moral aberrante, como ocorrido com Suzane Richthofen em 2002, que  abriu a porta da casa da família no Brooklin, em São Paulo, para que os irmãos Cravinhos pudessem acessar a residência e os três cometerem o homicídio dos pais  Suzane, enquanto dormiam, com marretadas na cabeça, circunstâncias que evidentemente interferem na formação e graduação da culpabilidade.

Nas cenas nada incomuns dos filmes, em que a vítima depois de ferida pelo primeiro golpe sai correndo do local em busca de proteção ou socorro, e o homicida corre logo atrás ao seu encalço até apanhá-la e abatê-la, geralmente com maior dose de raiva e violência, naturalmente reprovamos o ato de selvageria, marcado por um alto desejo de matar.

A premeditação, conforme as peculiaridades do homicídio, é outro ingrediente do juízo de desvalor que a culpabilidade expressa. “A premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.”[7] Mesmo fora do processo penal, censuramos sempre o ato preordenado que lesa ou coloca em risco de lesão um determinado interesse, pela sua inimizade conceitual com a evitabilidade do fato.

A culpabilidade, portanto, não é uma avaliação resultante da análise e ponderação das demais operadoras do art. 59 do CP.  A culpabilidade não é maior ou menor conforme abonados ou não os antedentes, a personalidade ou a conduta social do condenado. Aliás, a culpabilidade não possui relação qualquer com essas circunstâncias pessoais do agente, porque são preexistentes ao fato julgado, e a culpabilidade é puro juízo de valor sobre o autor do homicídio nos limites do seu cometimento, sob pena de um julgamento da personalidade do agente do fato e não da personalidade demonstrada no fato.

Com certeza, a culpabilidade não é uma circunstância que deveria estar fora do rol das circunstâncias judiciais que regem a dosimetria da pena-base.

Por isso, ousando divergir da abalizada doutrina de Paganella Boschi, segundo a qual a “culpabilidade que aparece no texto do art. 59 não é outra culpabilidade senão a já reconhecida, que na parte dispositiva da sentença deve ser graduada para poder projetar equivalente quantidade de pena-base, não havendo duas culpabilidades, uma para legitimar a condenação (reprovação pelo fato) e a outra para limitar a quantificação objetiva dessa reprovação (a pena), sendo os antecedentes, a conduta, a personalidade, os motivos, as circunstâncias do crime, as consequências e o comportamento da vítima  importantes ferramentas a serviço da culpabilidade e não em concurso com ela”, sugerindo Boschi que o art. 59 do CP,  enquanto não for reescrito, pode ser lido com o seguinte sentido: “O juiz, atendendo à culpabilidade estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, a pena, as quantidades, o regime, etc.”[8].

O cuidado que o magistrado deve ter, sempre, é o de não duplamente valorar o mesmo fato. É inegável que a culpabilidade de certa forma também está relacionada aos motivos determinantes do homicídio, às circunstâncias do seu cometimento e às consequências típicas e extratípicas que produz à vida humana, à família da vítima e à própria sociedade pela perda de um dos seus indivíduos, uma vez que se constituem em vetoriais autônomas na dosimetria da pena. Contudo, inegável, também, que subjacente ao motivo em sua função qualificadora do homicídio, censura pode ser estabelecida em face do demonstrado pelo agente no cometimento do delito. A torpeza da vaidade criminal como motivo torpe qualificador, resulta da perversão moral do caráter de quem mata por esse mórbido móvel. Mas, transcendentemente ao móvel em si, pode o juiz sopesar, negativamente na forma do juízo de reprovação, sem violação ao ne bis in idem, a objetiva exemplicação, pelo autor, de insuportável desdém com o comando normativo não matar.

Antecedentes.

“Antecedentes” são os registros criminais que o indivíduo apresenta ao longo da vida. Correspondem ao seu histório penal. Dizem-se bons, quando inexistam registros na folha corrida e maus, quando existam.

Estão dentre os ingredientes da dosimetria porque servem para ensejar tratamento penal desigual a situações desiguais. Quem se fez adverso aos padrões de comportamento ditados pela ordem penal, comparativamente a quem sempre os observou, não pode receber igual penalização diante de um mesmo tipo de crime. Por exemplo, se José já frequentou delegacias de polícia e presídios pelos crimes que cometeu, vindo a matar João, pessoa sem antecedentes, deve receber uma pena mais elevada do que se fosse ele a vítima do homicídio praticado por João, supostas as mesmas condições e circunstâncias do fato.

Os antecedentes fazem  parte da vida do sujeito e não podem ser desprezados na quantificação da reprimenda, especialmente para concretização dos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena, dando-se a cada um o que é seu. Só não podem ser considerados como tais, por força da Súmula 444 do STJ, inquéritos policiais e ações penais em curso, pois, como os inquéritos e processos podem resultar no reconhecimento da inexistência do fato, negativa de autoria ou excludente de ilicitude, sopesá-los em desfavor poderia significar violação à presunção de inocência. Nem mesmo condenações criminais sujeitas a recurso são consideradas maus antecedentes, porque, da mesma forma, suscetíveis de pronunciamento absolutório[9].

Podem, porém, servir para aferição dos antecedentes, sentenças condenatórias transitadas em julgado por fatos ocorridos antes do homicídio em julgamento, quando não funcionem como circunstância agravante da reincidência.[10]

Também se prestam para configuração de maus antecedentes e sopeso na pena-base, condenações transitadas em julgado cujas penas tenham sido extintas há mais de cinco anos, sendo a análise de competência discricionária do juiz. O STF, na apreciação do tema 150 da repercussão geral, que teve como Leading Case o Recurso Especial 593818, decidiu:

“1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.

2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).
3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.” [11]

O recurso em questão, atualmente pendente de Embargos de Declaração,[12] foi interposto pelo MPSC contra decisão do TJSC, que não considerou maus antecedentes, na dosimetria da pena de um sentenciado por tráfico, uma condenação cuja pena fora extinta mais de cinco anos antes. Para o TJ-SC, a negativa valoração da da condenação anterior na fixação da pena-base ofenderia o princípio da presunção de inocência, pois seus efeitos não poderiam durar eternamente e, no caso, já havia transcorrido o prazo previsto no art. 64, inc. I, do CP, tendo o MPSC, em contra-argumentação, afirmado que as penas extintas há mais de cinco anos, ainda que não sirvam para fins de reincidência, podem ser valoradas como maus antecedentes e que a questão não envolve presunção de inocência.

Segundo o voto do relator, Ministro Barroso, não se deve confundir maus antecedentes com reincidência. São institutos com finalidades distintas na fixação da pena. O maus antecedentes não interferem na formação da culpa. Subsidiam a discricionariedade do julgador na dosimetria da pena, quando já houve a condenação. Os maus antecedentes são avaliados na primeira fase do sistema trifásico, e a reincidência, por se tratar de uma circunstância agravante, é avaliada na segunda fase da dosimetria. “Não são uma pecha que acompanha e prejudica a vida do agente, a menos que ele, voltando a delinquir, venha a ser efetivamente condenado pela nova prática delituosa”. Concluindo, o Relator consignou que o juiz não está obrigado a sempre majorar a pena quando verificados os antecedentes penais, “mas poderá fazê-lo, fundamentadamente, quando entender que tal providência é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

Um vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, pode ser dividido em duas partes, servindo uma na primeira fase da dosimetria, como maus antecedentes, e outra na segunda parte, para fundamentar a agravante da reincidência. Essa divisão não implica em bis in idem nem afronta a Súmula 241 do STJ (“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”), pois são fatos diversos valorados em momentos distintos da fixação da pena.[13]

A transação penal e suspensão condicional do processo, pela óbvia razão de resultarem de um acordo, não configuram maus antecedentes.[14]

Conduta social.

“Conduta social”, diferente dos antecedentes, corresponde ao conceito do comportamento do réu em todos os seus círculos de convivência: família, trabalho, lazer, sociedade em geral.

Quem, no ambiente de trabalho discrimina subordinados, gratuitamente os achaca ou os desmerece frente aos demais, desdenhando da dignidade da pessoa humana, mesmo sendo julgada por outros fatos sem qualquer relação com estes, merece, só por esse tipo de comportamento, maior censura, expressada na quantidade da pena.  Desvio social da conduta também apresenta quem submete a prole a situações impróprias, em ambiente doméstico agressivo e violento,[15] ou quem é preso em flagrante quando estava evadido do sistema prisional.[16] Em tempos de redes sociais e polarizações radicais sobre os mais diversos temas, não se deve excluir o eventual valor demonstrativo da conduta social do autor em suas postagens racistas, misóginas etc.

A folha policial, nos casos em que não serve para fundamentar os maus antecedentes por vedação decorrente da Súmula 444 do STJ, serve para mostrar que o comportamento do réu não o qualifica na sociedade, salvo se tratássemos de uma sociedade de bandidos. Participação em gangues que hostilizam em estádios de futebol, atemorizam a população das periferias,  promovem pancadarias, episódios de quebradeira de vitrines, balbúrdia e desordem nas ruas e praças das cidades, evidenciam sérios desvios de conduta, independente da existência de inquéritos, processos criminais e condenações judiciais, são condutas ensejadoras de sopeso negativo no exame dessa circunstância judicial.

Enfim, comportamentos avessos ou agressivos aos valores sociais e à segurança das pessoas, refletindo um mau modo de relacionamento na vida comunitária, interferem na dosimetria, desde que cumpridamente demonstrados nos autos do processo. Segmento doutrinário, com boa dose de razão, chama a atenção para situações anômolas na avaliação da conduta social, derivadas dos diferentes mundos de vivência entre o réu e o julgador, quando não de estereótipos e preconceitos arraizados no contexto do inconsciente social diante do local em que o agente mora, de não exercer atividade remunerada, da escola que frequenta ou da infrequência escolar etc.

Por fim, conduta social e antecedentes não se confundem. Uma pessoa pode ter vários episódios de desvio comportamental e não contar com um único registro na sua folha corrida, enquanto outra pode desfrutar de elevado conceito, abonado e elogiado pelas pessoas com quem convive, mas possuir antecedentes criminais em delitos de inteligência, que, por não tocarem na fíbria da paz social, geralmente são desconhecidos pelo meio e não interferem no conceito social do autor.  Nas palavras de Luiz Regis Prado, “um indivíduo portador de maus antecedentes, nem sempre será, necessariamente, portador de uma conduta socialmente desajustada, assim como não é regra que alguém que jamais tenha perpetrado delitos não possa ter uma vida social repleta de deslizes e infâmias.”[17]

Personalidade.

A “personalidade”, terceira característica do réu a ser sopesada na quantificação da pena-base, que não se confunde com maus antecedentes, é objeto de severas críticas doutrinárias, desde a da falta de conhecimento técnico do juiz para diagnosticá-la à punição exacerbada pelo que o sujeito é e não por aquilo que ele fez, não fosse um informe criminológico da pessoa do réu violador do princípio da presunção de inocência, pela sua obtenção mediante indevida invasão do âmbito de privacidade e intimidade de quem é presumivelmente inocente.

Acórdão da lavra do eminente Ministro Felix Fischer, do STJ, consigna a seguinte e peremptória passagem a respeito do tema:

“[…] é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável.”[18]

Todavia, como bem anota Guilherme Nucci:

“O juiz não precisa ser um técnico para avaliar a personalidade, bastando o seu natural bom senso, utilizado, inclusive e sempre, para descobrir a própria culpa do réu. Inexiste julgamento perfeito, infalível, pois sempre se trata de simples justiça dos seres humanos, de modo que o critério para analisar o modo de ser e agir de alguém constitui parte das provas indispensáveis que o magistrado deve recolher. É bem verdade que há decisões superficiais, mencionando em poucas palavras que a personalidade do réu é deturpada ou voltada ao crime, mas esse critério não necessita ser por isso eliminado, bastando que seja aperfeiçoado, dedicando-se o julgador a buscar maiores elementos de apoio para chegar ao seu veredicto. Podem e devem as partes contribuir para tanto, inclusive, se necessário, solicitando a produção de avaliação psicológica do acusado, ou mesmo arrolando, como testemunha, profissional especializado para fornecer informações detalhadas ao juiz.

Não se exige que o magistrado seja um autêntico psicólogo para avaliar a personalidade, afinal, essa análise não tem a finalidade de conferir ao réu um tratamento qualquer, mas sim aplicar-lhe uma pena pelo crime reconhecidamente cometido. Fosse considerado um autêntico diagnóstico o julgamento do juiz acerca da personalidade, como se se tratasse de um profissional especializado, e não poderia o magistrado avaliar praticamente nada em matéria penal. Lembremos que a análise do dolo (se direto ou eventual) e da culpa (se consciente ou inconsciente) envolve critérios subjetivos do julgador, ainda que calcados nas provas existentes nos autos.

Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por consequência, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea.

Invadir o âmago do réu, através da análise de sua personalidade, para conhecê-lo melhor, não como mero objeto da aplicação da pena, mas como sujeito de direitos e deveres, enfim como pessoa humana, torna a pena mais justa e sensata no seu quantum e no seu propósito”[19].

Personalidade, aos efeitos do art. 59 do CP, é o conjunto de características que cada pessoa possui, como dado particular de manifestação individual exclusivo e irrepetível por outra em forma, conteúdo e intensidade, envolvendo, dentre outros traços,  agressividade, insensibilidade acentuada, maldade, ambição, desonestidade,   perversidade, passionalidade, frieza emocional, falta de empatia. Segundo Cézar Roberto Bittencourt, na análise da personalidade, deve-se verificar a boa ou má índole do agente, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na sua vida.[20] O mandante de um homicídio, em razão de desavenças relacionadas ao tráfico de drogas, evidencia o seu elevado risco ao meio social e a temebilidade da sua personalidade.

Essa análise do perfil subjetivo do acusado diante do julgador para sentença, nmesclada por aspectos morais e psicológicos, é tarefa imperativa e prescinde de perícia e laudo técnico firmado por profissional da área de saúde mental, sendo suficiente que o magistrado se utilize de elementos concretos inseridos nos autos que evidenciem o desajuste de personalidade[21] justificante da exasperação da pena-base cominada,[22] sua propensão para o ilícito e traços negativos de caráter,[23] tudo com base no livre convencimento motivado e  independentemente de laudo de expert.[24]

No AgRg no HC 469922/SC, por sua Sexta Turma, relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, confirmando decisões anteriores, o STJ reafirmou que a agressividade do comportamento do acusado, que em outras oportunidades submeteu sua companheira a situações de violência, motiva e autoriza a a exasperação da sanção.[25]

Em outra oportunidade, HC 521540/PB, negando ordem de habeas corpus, a Quinta Turma do Tribunal reconheceu a pertinência da exasperação da pena-base em função da agressividade do paciente, sobejamente evidenciada pelos inúmeros golpes de peixeira desferidos vítima, que, de tão intensos, terminaram por danificar o artefato, tendo recebido de corréu uma outra faca para que seguisse a esfaquear o corpo já desfalecido do ofendido[26].

No julgamento do HC 633480/AP, da mesma Quinta Turma, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, o STJ concluiu pela má personalidade do agente que não se afastou do caminho da criminalidade mesmo sendo um educador ocupante de cargo público desde 1993, com alto grau de instrução, elevado prestígio social e expressiva renda.[27]

Assim, divergindo da recomendação de Boschi, baseada na complexidade do tema da personalidade, de que, “no momento da valoração das circunstâncias judiciais, o juiz se declarasse, simplesmente, sem condições de emitir juízo crítico sobre a personalidade do acusado”[28], a circunstância está prevista como operadora judicial, deve e pode ser sopesada na fixação da pena-base.

Quanto aos atos infracionais, há divergência no STJ. Há decisões da mesma Turma neste ano de 2021, que, ressalvando não servirem aos efeitos da reincidência ou dos maus antecedentes, pois os atos infrações não são infrações penais, que admitem a possibilidade de serem sopesados na análise da personalidade do acusado,[29] e, em  sentido oposto, decisões  que não admitem o aumento da pena-base pela prática de ato infracional, inclusive da Terceira Seção, por não configurarem infrações penais, inidôneos, assim, para subsidiar o aumento da sanção, seja a que título for: como maus antecedentes, personalidade desfavorável ou conduta social inadequada[30].

Motivos determinantes.

No homicídio, considerando que servem para privilegiá-lo ou qualificá-lo, os “motivos determinantes” praticamente não têm aplicação na fixação da pena-base, sob pena de bis in idem. Com efeito, se os jurados afirmam a motivação fútil ou torpe do delito, o juiz-presidente do Conselho de Sentença não pode dar duplo efeito ao móvel homicida, para qualificar o crime e dosar a quantidade da pena-base. Todavia, quando reconhecidas pelo júri duas ou mais circunstâncias qualificadoras, a excedente do motivo torpe ou fútil pode ser sopesada nesta primeira fase da dosimetria.[31] O que não pode o juiz é avaliar como operadora um motivo qualificador recusado pelos jurados, ou que não tenha sido capitulado pela denúncia, como, por exemplo, a futilidade do ciúme desencadeador do fato homicida.

Os motivos não se confundem com o dolo, pois são os seus antecedentes psíquicos. Determinam a construção da vontade que movimenta a conduta à sua exteriorização no plano da realidade, para realização do fato típico. Roberto Lyra dizia que o motivo varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento, mudando-se incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração, enquanto o dolo se liga à figura do crime em abstrato, para afirmar que, mesmo podendo ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade, a todo homicídio corresponde o mesmo dolo, consistente na vontade de produzir morte.[32]

Quanto ao motivo não esclarecido no inquérito, pois não concordamos com homicídio sem motivo, não é passível de valoração negativa[33].

Circunstâncias.

São os aspectos que circundam o fato, sem o integrá-lo, mas acessórios aptos a influenciar na quantificação da reprimenda, positiva ou negativamente.

Na lição de Ruy Rosado, circunstâncias do crime “referem-se a todos os demais elementos que, como decorre da etimologia da palavra, cercaram o fato: de ordem externa (tempo, local, arma utilizada, etc.) ou interna (relações com a vítima, finalidade, etc.)”[34].

Por exemplo, a despeito da crítica doutrinária sobre a sua constitucionalidade, por alegada violação ao princípio da igualdade, é uma circunstância do feminicídio, que a lei exaspera a pena à título de majorante em operação a ser feita na terceira fase da dosimetria (inc. III, § 7º do art. 121 do CP), sua prática na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima.

É circunstância desfavorável a influenciar a quantificação da pena-base, pelo trauma que causa aos filhos, o homicídio do marido realizado pela mulher dentro do lar, durante a comemoração dos pais, ou a martirizante morte de um filho na presença dos seus pais.

Dissemos, ao estudarmos os usos de recursos no cometimento do homicídio e pelas razões então apresentadas, que a superioridade de forças ou de armas e as circunstâncias de apresentar a vítima nanismo, não possuir forças físicas para resistir, encontrar-se desarmada, ser portadoria de paralisia, cegueira ou de outra de deficiência incapacitante de defesa eficaz ou para exercer a fuga, não configuram a qualificadora do inc. IV do § 2º do art. 121 do CP. Porém, exatamente no exame das circunstâncias do homicídio, tais aspectos, estando concretamente demonstrados nos autos, devem ser levados em consideração pela sentença, em desfavor do sentenciado. Homicídio por mais de um agente, emprego de várias armas de fogo, violência intensa contra as vítimas, denotam a necessidade de  maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena. O réu, ao “disparar, embriagado, a sua arma por 5 vezes  na  frente  de  uma  pizzaria de grande movimento, colocou em risco a incolumidade de terceiros, o que denota a gravidade superior da   conduta   e  a  necessidade  de  resposta  penal  superior,  em atendimento    aos    princípios    da    proporcionalidade  e  da individualização da pena”, decidiu o STJ[35].

As circunstâncias, enfim, são relacionadas à forma e natureza da ação homicida, ao tempo, lugar, meios e modos de sua execução. Quando não qualifiquem o crime, devem ser avaliadas e repercutirem na graduação da pena.

Consequências.

“Consequências”, dizem respeito aos efeitos extratípicos do homicídio, que atingem interesses de outras pessoas ou da própria comunidade.

A morte da vítima, como resultado típico do delito, evidentemente não se inclui nas consequências que dosam a pena-base do autor:[36] “In casu, a morte da vítima é elementar do crime de homicídio, não podendo essa, por certo, justificar a valoração negativa das consequências.”[37]

No entanto, forçoso convir que o homicídio não se esgota na destruição da vida alheia. Produz consequências que vão além do tipo, atingindo, sobremodo, o âmbito sociofamiliar[38].

Deixa cônjuge viúvo e filhos órfãos, que sofrem o trauma da perda e não raras vezes se veem desprovidos de meios de subsistência: “O fato de que a vítima deixou três filhos órfãos, sendo dois menores de idade que dela dependiam para o seu sustento, extrapola as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da pena-base, pela negativação das consequências do crime.”[39]

No artigo Repercussões do homicídio em famílias das vítimas: uma revisão da literatura[40], Daniella Harth da Costa, Kathie Njaine e Miriam Schenker apontam quatro principais temas identificados em seus estudos: a) impactos na saúde; b) o sistema familiar no pós-homicídio; fatores de revitimização; e d) aspectos facilitadores do pós-homicídio, concluindo pela necessidade de uma atenção interdisciplinar voltada para esse público, considerando suas demandas de saúde, social, financeira e jurídica.

De acordo com as autoras, a pesquisa evidencia que “a violência do homicídio vai muito além da vítima que faz diretamente, pois é capaz de afetar profundamente a qualidade de vida daqueles que estão no seu entorno. Nesse cenário, a figura da família ganha destaque ao se observar que são os familiares os que sofrem mais diretamente as repercussões dessa perda traumática. Enquanto o sofrimento da vítima termina com o homicídio, para as famílias é apenas o início de uma longa jornada marcada pela dor. Os impactos à saúde física e mental dos familiares são fortemente assinalados, sobretudo no âmbito da saúde coletiva. Especial atenção precisa ser dada aos fatores de revitimização que atravessam o processo de luto das famílias. Enquanto se espera apoio e acolhimento, muitas famílias acabam esbarrando em situações de descaso, invisibilidade e despreparo profissional. Situações de revitimização são ainda mais comuns quando a vítima do homicídio estava envolvida com comportamentos transgressores, o que tem impacto direto sobre os familiares. Desse modo, a análise dos trabalhos possibilitou vislumbrar o risco da perpetuação de concepções presentes no imaginário social, principalmente aquelas que desqualificam o valor da vida perdida perante o sofrimento legítimo da família.”

Além da família, o homicídio pode traumatizar uma comunidade inteira, provocar desordem nas ruas, gerar comportamentos de ira e violência, colocando em risco a paz e a segurança social.

No homicídio contra George Floyd em Minnesota, nos Estados Unidos, em março de 2020, gerou intensa comoção social, grandes manifestações populares em pelo menos 30 cidades americanas, inquietando milhares de pessoas que se se sentiram também atingidas com a barbárie. Numa pequena cidade do interior do Rio Grande do Sul, décadas passadas, o homicídio de um médico prestigiado e querido pelas pessoas em geral, por sua permanente dedicação à saúde da população pobre, prestando consultas gratuitas e promovendo campanhas sociais em prol do bem estar dos necessitados, produziu consequências transcendentes à sua morte, que atingiram o seio da comunidade local, que se sentiu também atingida pelo delito que lhe arrancou uma figura prestativa, solidária e benemerente. O pesar social ou a indignação ético-social não podem ser descurados no exame das circunstâncias do homicídio, tampouco o sentimento de insegurança e o clamor público provocados, vênia de quem sustente o contrário, por extrapolarem a esfera da vítima do crime e não possuírem conexão direta com o fato criminoso.

Sob um outro enfoque, mas pertinente às circunstâncias do homicídio, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1.851.435/PA, em 12/08/2020, por maioria (vencido apenas o Ministro Schietti Cruz) e sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior decidiu que o homicídio de alguém com 15 anos de idade é uma “consequência” do crime a ser sopesada na fixação da pena base. O julgado resolveu divergência entre as turmas de Direito Penal, a Quinta,  que defendia a tese quando a vítima tem entre 14 e 18 anos de idade, e a Sexta, que não reconhecia validade ao fundamento da pouca idade da vítima. Sua ementa é a seguinte:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO PERPETRADO CONTRA VÍTIMA DE TENRA IDADE (15 ANOS). VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS CRIMINAIS DESTA CORTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. 1. Há divergência entre a Quinta e a Sexta Turmas na questão veiculada no recurso especial, qual seja, se a tenra idade da vítima constituiu fundamento idôneo para agravar a pena-base, especificamente no que se refere ao crime de homicídio, mediante valoração negativa das consequências do crime. 2. Deve prevalecer a orientação da Quinta Turma, no sentido da idoneidade da fundamentação, pois a tenra idade da vítima (menor de 18 anos) é elemento concreto e transborda aqueles ínsitos ao crime de homicídio, sendo apto, pois, a justificar o agravamento da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do crime, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em que aplicada a majorante prevista no art. 121, § 4º (parte final), do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido.”

Do voto do Relator, destacamos os fragmentos abaixo:

“Em princípio, o homicídio perpetrado contra vítima de tenra idade (adolescente ou criança) ostenta reprovabilidade idêntica àquele perpetrado contra um adulto, pois ambos vulneram o objeto jurídico tutelado pela norma (vida).

Não há como ignorar, no entanto, o fato de que o homicídio perpetrado conta a vítima jovem ceifa uma vida repleta de possibilidades e perspectivas, que não guardam identidade ou semelhança com aquelas verificadas na vida adulta.

Há que se sopesar, ainda, as consequências do homicídio contra vítima de tenra idade no núcleo familiar respectivo: pais e demais familiares enlutados por um crime que subverte a ordem natural da vida.

Não se pode olvidar, ademais, o aumento crescente no número de homicídios perpetrados contra adolescentes no Brasil, o que reclama uma resposta estatal.

Nesse sentido, destaco notícia extraída do portal eletrônico da Unicef: Homicídios de crianças e adolescentes

No Brasil, todos os dias, 32 crianças e adolescentes morrem assassinados. Responder às formas extremas de violência e prevenir os homicídios de crianças e adolescentes são prioridades para o UNICEF.

Nas últimas décadas, o Brasil alcançou avanços importantes na redução da mortalidade infantil. Essas conquistas permitiram que o País salvasse 827 mil crianças entre 1996 e 2017.

No entanto, muitas dessas crianças, não chegaram à idade adulta. No mesmo período (1996 a 2017), 191 mil crianças e adolescentes de 10 a 19 anos foram vítimas de homicídio no Brasil. Ou seja: as vidas salvas na primeira infância foram perdidas na segunda década por causa da violência (Datasus).

O número de homicídios de adolescentes do sexo masculino no Brasil é maior, inclusive, do que em países afetados por conflitos, como Síria e Iraque. Em 2015, 11.403 adolescentes de 10 a 19 anos foram assassinados no Brasil, dos quais 10.480 eram meninos. No mesmo período, na Síria, um total de 7.607 meninos morreram, a maioria em decorrência da guerra. No Iraque, foram registradas 5.513 mortes de meninos no mesmo período, em decorrência da violência.

Caso não haja mudanças significativas no País, 43 mil adolescentes de 12 a 18 anos serão mortos no Brasil entre 2015 e 2021, de acordo com o Índice de Homicídios na Adolescência (IHA, 2014). O IHA é uma ferramenta desenvolvida pelo UNICEF e parceiros para analisar o cenário dos homicídios de adolescentes no País e fazer estimativas para o futuro.”

“[…] Não ignoro que o legislador ordinário estabeleceu – no art. 121, § 4º, do Código Penal – o aumento de pena para o crime de homicídio doloso praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos.

Nada obsta, contudo, que o Magistrado, ao se deparar com crime de homicídio perpetrado contra uma vítima com 14 anos de idade ou mais (mas com menos de 18 anos), aumente a pena na primeira fase da dosimetria, pois, como referenciado acima, um crime perpetrado contra um adolescente ostenta consequências mais gravosas do que um homicídio comum.”

Numa tentativa de feminicídio, a vítima não ter retornado ao trabalho por vergonha da violência e da humilhação sofridas e dela ter mudado de residência com medo de ser encontrada por seu agressor ou alguém a seu mando, a filha pequena do casal apresentado sérios transtornos comportamentais, sendo submetida à terapia psicológica para tentar se livrar do trauma, além do filho mais velho da vítima, um adolescente, ter abandonado o estudo e trabalho para tentar proteger a mãe de seu agressor, são graves consequências do crime que influenciam a dosimetria[41].

Também na tentativa de homicídio, “a lesão sofrida pode ser considerada para fins de valoração negativa das consequências do delito, como ocorreu na hipótese, em que a vítima ficou paraplégica. A valoração negativa das consequências do delito, consubstanciada nos sofrimentos físicos e psíquicos decorrentes de internação por 3 meses, paraplegia, incontinência fecal e urinária, além do uso de medicamentos para o resta da vida por conta de espasmos musculares, denota que a exasperação da pena-base em 1/3 do mínimo legal de 12 anos (4 anos) está concretamente justificada, não podendo ser considerada desproporcional, notadamente diante da pena máxima cominada em abstrato para o delito (30 anos de reclusão)”[42]

Vê-se, assim, que as consequências são a extensão do dano produzido pelo homicídio, as repercussões que provoca para a família da vítima ou para a comunidade, que o sancionamento penal deve sopesar.

Comportamento da vítima.

A última circunstância judicial, tendo em vista que pode ser colaboradora do ato criminoso, mediante provocação ou de outro estímulo, o art. 59 do CP aponta o “comportamento da vítima”. O próprio homicídio emocional sopesa o comportamento da vítima na fixação da reprimenda penal. Da mesma forma, a atenuante do art. 65, inc. III, alínea “a” (influência ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima).

O STJ têm afirmado que o comportamento da vítima não deve exasperar a pena-base[43]. A circunstância deve ser considerada neutra, sem qualquer interferência na quantificação da pena, salvo em favor do réu, jamais para prejudicá-lo: “O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.”[44] Por exemplo, “o fato de a vítima ter mantido relacionamento amoroso com a esposa do paciente não demonstra que ela concorreu, de alguma maneira, para a prática delitiva, sendo descabido falar em valoração favorável da referida circunstância judicial. Eventuais ofensas dirigidas ao paciente, ainda que sejam reconhecidas pelo Tribunal do Júri, do mesmo modo, não são suficientes para tornar o comportamento da vítima circunstância favorável, sob pena de que qualquer inimizade ou desentendimento implique redução da pena na primeira fase da dosimetria.”[45]

Somente quando o comportamento da vítima for positivado, ou seja, quando se entender que ela contribuiu para a ocorrência do delito do homicídio, é admitida sua compensação com outra circunstância judicial desfavorável, neutralizando ou diminuindo a exasperação da reprimenda. A compensação é inadmissível se considerado neutro o comportamento da vítima, razão pela qual, não havendo a negativação de nenhum outro vetor, a positivação do comportamento da vítima não autoriza a fixação da pena-base em patamar abaixo do mínimo legal.[46]

Assim, fora das valorações tipificadas (homicídio emocional e atenuante da emoção), o comportamento da vítima possui aptidão para influir na dosagem da pena-base do homicídio.

Quantificação da pena-base. Critérios.

Essas operadoras judiciais, conforme sejam em seu conjunto avaliadas positiva ou negativamente, determinam o primeiro quantum da pena, que poderá ser o quantum definitivo, caso não incidam atenuantes ou agravantes, minorantes ou majorantes, observando-se, em qualquer hipótese, que nenhuma pena deve ser quantitativamente superior nem inferior àquela necessária à reprovação e prevenção do crime, ex vi do enunciado do art. 59 do CP.

Por força do princípio da presunção de inocência, as circunstâncias judiciais são presumivelmente positivas. Isto é: salvo prova em contrário, militam favoravelmente ao acusado, de tal sorte que, não havendo nenhuma prejudicial ao réu, a pena não poderá distanciar-se do mínimo cominado. Por isso, reputamos errada a afirmação de comum ocorrência nas sentenças criminais de que tal ou qual “operadora é neutra”. Isso nos parecer importante salientar porque, embora as operadoras devam ser analisadas e fundamentas uma a uma, salvo se a pena for fixada no mínimo cominado, e não se faça uma operação matemática entre circunstância positiva e circunstância negativa, na avaliação geral da quantidade da pena considera-se o conteúdo axiológico do conjunto das operadoras[47].

Critérios elaborados pela doutrina e jurisprudência há longos anos, e que se têm mantido vigentes no pensamento dos autores e nas decisões dos magistrados brasileiros, baseados em ditames constitucionais de individualização,[48] orientam que a pena-base deve ser estabelecida na quantidade mínima prevista ao crime quando todas as circunstâncias forem inteiramente favoráveis ao acusado. Distanciar-se a pena do mínimo legal cominado ao crime, somente e na exata medida em que as circunstâncias se mostrem desfavoráveis,[49] devendo a sentença oferecer fundamentação concreta e vinculada,[50] sendo imprestáveis considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada, uma vez que o princípio do livre convencimento fundamentado ou da persuasão racional não as permitem.[51]

No estabelecimento da pena-base, o juiz tem o poder discricionário para fixá-la dentro dos limites legais, mas não se trata de um poder arbitrário, desvinculado de qualquer parâmetro. “Deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório”[52]. Afastar-se do mínimo legal somente diante de valoração negativa de uma operadora, quando, então, a pena não pode mais ficar no patamar mínimo. Assim, “não há falar em violação do art. 59 do CP se o aumento da pena-base ocorreu em virtude da análise negativa, devidamente fundamentada, de três circunstâncias judiciais, observados os parâmetros legais e sem flagrante desproporcionalidade.”[53]

O STJ tem decidido que, diante do silêncio do legislador, critério ideal para individualização da reprimenda-base é o do aumento na fração de 1/6 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, sem prejuízo, no entanto, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, que o juiz,  no exercício de sua discricionariedade motivada, adote quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu[54].

Desse modo, inaceitável se mostra a adoção, como ponto de partida da dosimetria, a média dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu.

Na dicção do STF, em antigo e conhecido aresto da lavra do Ministro Maurício Correa, (HC 76196/GO, Segunda Turma, julgado em 29/09/1998 e DJ de 15/12/2000), foi assentado em sua ementa:

“A quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critério trifásico, não pode ser aplicada a partir da média dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu, porque este critério não se harmoniza com o princípio da individualização da pena, por impricar num agravamento prévio (entre o mínimo e a média), sem qualquer fundamentação.

O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu,a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não possa mais ficar no patamar mínimo.

Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstância judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório.”

Também no STJ o critério do termo médio é objeto de censura: “O sistema adotado pelo Código Penal, na fixação da pena-base, não é o do termo médio, mas, sim, o de que cada circunstância judicial desfavorável leva ao afastamento da pena-base do mínimo legal.”[55]

A respeito do limite máximo da pena-se, nos casos em que todas as operadoras judiciais do art. 59 do CP são inteiramente desfavoráveis ao réu, há divergência: a pena abstratamente cominada ou o chamado termo médio, que resulta da divisão, por dois, do valor atingido pela soma do mínimo com o máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo incriminador? No homicídio simples, termo médio é 13 anos; no qualificado, é de 21 anos.

Paganela Boschi, com amparo em decisões do STF e do TJRGS[56],  sustenta que se deva seguir o critério do termo médio, sob pena de inobservância da progressividade inerente ao método trifásico.

Radicalmente divergimos, porque a supressão das duas outras fases não necessariamente repercute em desfavor do réu. As causas de aumento, independentemente do quantum da pena-base, podem elevar a pena acima do máximo cominado ao crime, e as causas de diminuição e as atenuantes podem igualmente reduzir a pena mesmo quando fixada no máximo cominado. Única restrição seria quanto às agravantes, que não podem elevar a pena acima do máximo cominado, mas aí em prejuízo da acusação e não da defesa. Portanto, nenhum prejuízo à progressividade do sistema trifásico.

Assim, na nossa visão, inteira razão assiste a Guilherme Nucci quando afirma: “Existe a pena máxima, prevista no preceito secundário do tipo incriminador, para ser aplicada quando a situação concreta demandar. Logo, não há como fundamentar, validamente, o limite impalpável do termo médio para o estabelecimento da pena concreta”[57]. Nesse sentido, acórdão do TJRS assinalou: “[…] se todas as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis, nada impede que a pena-base seja fixada no máximo legal, visto que somente é vedada a majoração da pena-base ao máximo sem a devida fundamentação no tocante a presença de todas as circunstâncias judiciais a ensejar tal aplicação máxima”[58].

Segunda fase da dosimetria – pena provisória.

Uma vez fixada a pena-base, a segunda fase da dosimetria envolve a aplicação das circunstâncias atenuantes e agravantes (art. 68 do CP), que não podem acarretar quantum inferior ao mínimo[59] nem superior ao máximo cominado para o delito.

As circunstâncias atenuantes, relativas a situações de menor censurabilidade, estão previstas nos arts. 65 e 66, enquanto as agravantes, reveladoras de particular culpabilidade do agente,[60] se encontram fixadas pelos arts. 61 e 62, todos do CP, não podendo a mesma circunstância produzir dupla valoração. Por exemplo, a reincidência  não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial, conforme dispõe a Súmula 241 do STJ.

Havendo pluralidade de qualificadoras do homicídio, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante ou circunstância judicial.[61]

Já se decidiu que a qualificadora remanescente do motivo fútil, reconhecida pelo corpo de jurados, justifica o incremento da pena-base quando não tenha sido valorada como agravante nesta segunda fase da dosimetria[62].

No entanto, não é possível  que todas as circunstâncias qualificadoras sejam  valoradas  na  primeira  fase de aplicação  da  reprimenda,  como circunstâncias judiciais negativas, porquanto o  tipo qualificado do homicídio já apresenta preceito secundário mais grave do que a forma simples.[63]

O CP de 1969, que nunca entrou em vigor, estabelecia que o aumento ou a diminuição por força de agravantes e atenuantes deveria respeitar as frações de 1/5 a 1/3 da pena-base para cada uma.

Diante da falta de critério estipulado pelo atual Código, no âmbito do STJ tem vigorada a regra de que a fração de 1/6, tomada de empréstimo da fração mínima para as minorantes e majorantes, para ser aplicada às atenuantes e agravantes nesta segunda fase da quantificação da pena.”[64]

É também a recomendação doutrinária. Boschi, por exemplo, tem sugerido que a quantidade de cada agravante ou atenuante jamais sugere 1/6 da quantidade fixada a título de pena-base[65], e refere critério adotado em julgado do TJRS, em que cada moduladora tem o mesmo valor dentro da média da pena mínima e máxima cominada ao delito, cujo resultado se divide por oito, número das circunstâncias judiciais, parâmetro que garante plena transparência do critério adotado, possibilitando às partes respectiva fiscalização[66].

Ao tempo do exercício do Ministério Público junto ao TJRS, sustentamos sempre a possibilidade de fixação da pena aquém do mínimo cominado por incidência de circunstância atenuante. Sobreveio a Súmula 352 do STF, de acordo com a qual “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. O enunciado, apesar de refletir a orientação largamente dominante na doutrina e jurisprudência, inclusive do STF, ao nosso ver, por via reflexa, viola o princípio da legalidade, pois não há única norma que lhe dê embasamento, não podendo a jurisprudência constituir-se em fonte de norma penal que milite em desfavor do status libertatis. No CP anterior, relativamente a uma atenuante especial, havia expressa referência a que a diminuição da pena não poderia ficar abaixo do mínimo cominado.  Revogada a antiga parte geral do CP, não havendo na atual única regra proibitiva de tal efeito na fixação da pena, a vedação sumulada pelo STJ é destituída de embasamento legal. Além disso, o art. 65 do CP, ao elencar as circunstâncias atenuantes, imperativamente dispõe que “sempre atenuam a pena.”

Dizer-se que a proibição decorre do risco da pena zero, pois o juiz, como a lei não determina o quantum redutor pela atenuante, poderá diminuir a pena-base em quantidade que bem entender, estabelecendo-a em “zero”, é um despropósito. Primeiro, porque não se imagina como possa um juiz assim proceder; segundo, porque as atenuantes jamais poderiam diminuir o que uma “causa especial” seria capaz de operar. Ilustrando, no homicídio, a atenuante não poderá importar em redução maior do que importam as causas especiais de diminuição, as privilegiadoras, porque específicas ao delito, previstas no § 1º do art. 121 (relavante valor moral ou social e homicídio sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima). As atenuantes, concorde-se ou não, decorrem de uma opção político-legislativa, dizem com situações de menor culpabilidade que devem ser sopesadas na dosimetria, mesmo que a quantidade da pena fique aquém do mínimo cominado.

Sobre o assunto, e para o nosso conforto, Boschi possui ponto de vista coincidente: “Em que pese a autoridade da Súmula, o sistema trifásico, a nosso ver, não põe obstáculo à hipótese sugerida, que bem reflete, aliás, o sentido e a finalidade do princípio da individualização da pena, examinado no primeiro capítulo deste livro. O juiz, para preservar o princípio da separação entre os Poderes, não pode efetivamente iniciar o processo de individualização da pena fora das margens estabelecidas pelo legislador, nem desrespeitar, nas etapas seguintes, o disposto na lei federal. Contudo, respeitando as margens e fazendo coincidir a pena-base com o quantum indicado na lei penal como margem mínima, o juiz, na segunda fase do método trifásico não violará – mas, bem ao contrário, cumprirá a lei federal, haja vista o texto do art. 65 do CP – mesmo quando, em razão da atenuante, tiver que estabelecer a pena provisória em quantidade inferior àquela margem. Esse procedimento decorre da estrutura do sistema trifásico, de modo que a redução da pena abaixo do mínimo, provocada pela atenuante, é um fenômeno inerente à funcionalidade do referido sistema. Aliás, não sucede diferente na terceira fase, que viabiliza, em razão de majorantes, fixação de pena definitiva acima do máximo cominado em abstrato, sem que uma só voz tenha-se elevado na doutrina e na jurisprudência sustentando ofensa ao princípio da legalidade.”[67]

Ponto de vista interessante sobre o método do cálculo das atenuantes e agravantes, sugerido por boa parte da doutrina, é o de que não se deve basear apenas nas circunstâncias da própria causa, mas também nas circunstâncias do crime, que funcionam no cálculo da pena-base, uma vez que não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a da culpa.[68]

Com efeito, para calcular o quantum redutor na atenuante ou o quantum exasperador na agravante, o juiz deve ter como referência o sopeso dado na primeira fase da dosimetria, isto é, sem reexaminar as circunstâncias judiciais, “tão somente constatar o grau de reprovação que elas projetaram (mínimo, médio ou máximo) para dele servir-se como referência na segunda fase.”[69]

Ladislau Röhnelt sustenta a influência das circunstâncias judiciais ao longo de todo o trabalho judicial de determinação da pena sem que tal implique em ofensa ao princípio do ne bis in idem, porque o juiz, nas etapas seguintes, não repristina a avaliação de cada circunstância judicial, mas limita-se a se apoiar no grau da culpabilidade determinado pelo seu conjunto: “Não seria exato compor que, uma vez encontrada a pena-base, saiam de cena e que o juiz não mais se importe com elas. Pois, não estabelecendo o Código qual seja o valor numérico da agravante ou da atenuante, não dizendo quanto vale uma agravante em tempo de prisão a mais ou quanto vale uma atenuante em tempo de prisão a menos, como o fizera o Código de 1969, que prefixara a agravação ou a atenuação entre 1/5 e 1/3, é o juiz que deverá quantificar a agravante ou a atenuante. Nessa quantificação da circunstância o juiz há de ser o primeiro a se prevenir contra o próprio arbítrio, sempre lembrado que seu arbítrio é vinculado ou regulado: para isso torna a considerar as circunstâncias judiciais, encarando as agravantes com maior vigor, se elas indicarem uma tendência majorada, ou ponderando a atenuante com mais simpatia e tolerância, se aquela tendência for abrandadora”.[70]

Dentre as atenuantes, sobressai-se a confissão espontânea, considerada um um serviço à justiça, pois facilita a apuração da verdade real e enseja segurança da autoria ao julgador, circunstância preponderante quando concorre com a agravante da reincidência[71].

No homicídio, como é crime da competência do júri, o que não permite sempre se concluir tenham os jurados se valido da confissão espontânea para condenar o réu, o STJ firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja  arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento.[72] Quando, porém, não tenha sido debatida em Plenário, sua aplicação é possível, não podendo o juiz sopesá-la na sentença nos termos do art. 492, inc. I, alínea “b”, do CPP.[73]

A confissão não precisa ser a assunção da prática de um fato típico, ilícito e culpável. A melhor orientação, porque não restringe o âmbito de incidência da atenuante da confissão em fiel observância ao princípio da legalidade, uma vez que não é condição estipulada pela lei penal, é no sentido de que deve ser aplicada sem qualquer exigência proibitiva de tese defensiva absolutória. O sujeito pode, sim, confessar que matou o melhor amigo, alegando, no entanto, tê-lo feito em legítima defesa. Sendo  condenado, nada impede o reconhecimento da atenuante. Esse é o entendimento firmado na Súmula 545 do STJ, de que a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”

O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. A Terceira Seção do STJ, no Resp. 1.341.370/MT, decidiu que, observadas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, uma vez que são igualmente preponderantes.”[74]

Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do CP, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Não há ilegalidade na ausência de compensação integral nessa hipótese.

Terceira fase da dosimetria. Pena definitiva.

A terceira e derradeira fase é reservada às causas gerais e especiais de diminuição e de aumento da pena, incidentes sobre o quantum de pena provisória.

Não havendo a incidência de qualquer delas, a pena provisória será a pena definitiva. Se houver, feito o cálculo de exasperação ou diminuição, será então fixada a pena definitiva para o autor do homicídio.

Previstas em limites ou quantidades variáveis, o cálculo das minorantes e majorantes deve basear-se nas circunstâncias da própria causa. A despeito disso, em se tratando de tema não legislado, como critério favorável ao réu, razoável estabelecer-se um parapelo entre as operadoras judiciais e a majorante, de modo que, se a pena for fixada no mínimo legal, o aumento pela majorante deve também ser na fração mínima prevista.

Diferentemente das agravantes e atenuantes, as majorantes e minorantes não são compensáveis entre si, porque o chamado cálculo em cascata (cálculo sobre a última pena), é sempre mais favorável ao condenado. O que pode haver, conforme regra do § único do art. 68 do CP,  no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, é a aplicação de uma só, a causa que mais aumente ou diminua a pena.

As causas de aumento, gerais ou especiais, necessariamente devem integrar a classificação dada ao fato em julgamento[75], exigência que obviamente não há para as minorantes pelos seus benéficos efeitos ao status libertatis.

Portanto, mesmo que não tenha sido ventilada em qualquer fase do processo por crime de homicídio, pode a defesa, no plenário, suscitar, por exemplo, a causa especial de diminuição da pena pela relevância do motivo determinante ou pela violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima, com assento no § 1º do art. 121 do CP.

Minorante do homicídio privilegiado.

No homicídio, temos a previsão de três causas especiais de diminuição da pena,  que permitem a redução de um sexto a um terço da pena provisória, quantidade que é variável e não fixa, sem que o § 1º do art. 121, ao consagrá-las, tenha feito a indicação do critério para essa dosagem:

• Homicídio por relevante valor social.
• Homicídio por relevante valor moral.
• Homicídio emocional.

Acórdãos do STF e do STJ têm indicado a intensidade da emoção e o grau de provocação da vítima como balizadores da redução, que a variação entre o mínimo e o máximo corresponda à relevância do motivo de valor moral ou social, ou à intensidade da emoção do réu ou ao grau de provocação da vítima. [76]

Entendemos que no homicídio emocional o critério não deve ser da maior ou menor intensidade da emoção, pois o privilégio, sob pena de ser confundido com a atenuante do art. 61, inc. III, letra “c” (última figura), do CP, exige “domínio” da violenta emoção, emoção “absorvente”, que monopoliza e domina a conduta homicida de maneira exclusiva, tornando os inibitórios freios inócuos de tão intensa a perturbação do psiquismo, das alterações somáticas e dos fenômenos neurovegetativos e motores, ficando o agente realmente à mercê, dominado pela violenta emoção. Há ou não o domínio da emoção na conduta do homicida que absorve e domina. A própria lei penal distingue a emoção que absorve da emoção que influencia.

Pensamos, assim, que a melhor referência para o cálculo esteja no grau de reprovação atribuído à provocação injusta, esta sim é variável em intensidade e juízo de valor. A provocação pode ser através de gozações, zombarias, deboches, bullying, xingamentos, vias de fato, perseguições etc., até mesmo putativa, dolosa ou culposa, mais ou menos insistente, mais ou menos intensa em sua incitação do ânimo do agente, permitindo, por essas suas circunstâncias, juízo de valor. Vindo da vítima, e causa determinante a explosão emocional, deve ser o único ponto de referência para dosagem de maior ou menor quantidade redutora da pena, conforme exatamente se tenha mostrado na realidade do fato homicida que desencadeia.

Relativamente ao privilégio pelos motivos determinantes, como devem ser “relevantes” sob o prisma social ou moral, uma vez identificados e reconhecidos no móvel da ação homicida, não vemos outra solução senão a da diminuição no máximo permitido, de um terço, pois, “relevante”, é o que tem valor, pertinência, que se distingue ou se destaca em relação aos demais. No sentido legal e aos fins da figura privilegiada do homicídio, motivo relevante é o que tem importância, apreço, representatividade e significado para a sociedade ou para o indivíduo, conforme sua ênfase social ou moral, mas, sempre, correspondente a um valor ou interesse compartilhado coletivamente.

Minorante da tentativa de homicídio.

Na tentativa de homicídio, entre os critérios doutrinários e jurisprudenciais para quantificação da diminuição da pena, majoritário é o que considera a maior ou menor aproximação da consumação, coerente com o próprio fundamento da punição da tentativa, da ameaça de lesão ao bem jurídico.

Assim, quanto maior a aproximação da conduta à consumação, menor deve ser a redução pautada no § único do art. 14 do CP, de um a dois terços. A diminuição da pena provisória é inversamente proporcional à aproximação do resultado homicida.

Com efeito, nessa perspectiva do iter criminis, a tentativa imperfeita de homicídio, caracterizada pela interrupção dos atos executórios, deve ensejar uma diminuição em maior fração do que a tentativa perfeita, caracterizada pelo esgotamento dos  atos executórios.

Majorante da milícia privada.

No homicídio praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, incide uma causa especial de aumento da pena, de um terço até a metade (§ 6º do art. 121), surgindo, novamente, a mesma questão de ausência de critério legal para a dosagem exasperadora entre essas frações.

Para Bitencourt, a aplicação da majorante pode ferir o princípio do ne bis in idem, devendo-se agir “com extremo cuidado para não incorrer em bis in idem, aplicando dupla punição pelo mesmo fato, isto é, condenar o agente pelo art. 288-A e, ao mesmo tempo, condená-lo pelo homicídio com o acréscimo da majorante aqui prevista. No caso, a condenação deverá ser somente pela prática do crime de constituição de milícia privada (art. 288-A) e pelo de homicídio (simples ou qualificado, dependendo das demais circunstâncias), mas sem essa nova majorante, pois, a nosso juízo, configura um odioso bis in idem.”[77]

Não vemos tal risco de afetação ao ne bis in idem.

O crime do art. 288-A envolve as condutas de constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CP.

Essa figura típica penal atenta contra a paz pública. Não se contradiz,  não incorpora nem é absorvida pela majorante do homicídio por milícia privada ou por grupo de extermínio. Se perfaz pela simples constituição da associação de pessoas na forma de organização paramilitar, milícita particular, grupo ou esquadrão voltado ao cometimentos de delitos  previstos no CP. Crime formal, independe da prática ulterior dos crimes fins, que podem ser os mais diversos, relacionados à grilagem, construção, venda e locação ilegais de imóveis, extorsão de moradores e comerciantes da região, mediante cobrança de taxa por serviços prestados pelo grupo, pagamento de propina a agentes públicos, utilização de ligações clandestinas de água e energia para abastecimento dos empreendimentos imobiliários ilegalmente construídos. Se fosse apenas o homicídio o crime-fim, a observação de Bitencout seria pertinente. Sua criação normativa decorre da desvalia à paz pública que a formação do grupo ou milícia representa ao seio comunitário e à ordem jurídica, enquanto a criação legislativa da majorante do homicídio resulta do desvalor social à conduta de destruição da vida humana por grupo ou milícia privada a pretexto de serviço de segurança. A pena é aumentada ao agente homicida não porque ela faça parte de uma milícia, mas por ter sido o crime cometido por uma milícia. Fenômenos jurídico-penais assentados em diferentes bens jurídicos que se desenvolvem em “linhas parapelas”, sem “ponto comum” que pudesse servir de base a uma dupla punição

Na dosagem do aumento, diversos aspectos fáticos podem ser considerados pelo julgador, notadamente o modus operandi, o grau de violência no cometimento do homicídio, o número de participantes, a liderança ou o domínio demonstrado pelo agente em relação aos demais participantes do homicídio etc.

Majorantes do feminicídio.

No feminicídio, a lei prevê quatro majorantes no § 7º do art. 121, em quantum variável de um terço até a metade, de obrigatória classificação penal pela sentença de pronúncia:

• quando cometido durante a gestação ou nos 3 meses posteriores ao parto (inc. I);
• contra pessoa menor de 14 anos, maior de 60 anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental (inc. II);
• na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima (inc. III);
• em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340/2006 (inc. IV).

Cada qual pode acarretar a majoração da pena de um terço a metade da pena provisória, não sendo reservado o aumento máximo de metade para as situações que reúnam as quatro causas especiais de aumento, inclusive porque, segundo a regra do § único do art. 68 do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, ressaltando-se, no entanto, que essa regra não determina que o juiz aplique uma única causa de diminuição ou de aumento, mas que, se o fizer deve justificar a fração imposta.[78]

Aqui, uma vez mais, não há um critério legal de dosagem do aumento, devendo o juiz analisar o conjunto das circunstâncias e concluir para maior ou menor relevância do fato constitutivo da majorante na prática do homicídio.

Por exemplo, o feminicídio nos 3 primeiros meses depois do parto, além da morte da vítima, determina a orfandade do recém-nascido, sua colocação em lar substituto e possíveis traumas que se mantenham ao longo da vida da criança, podendo determinar o mais elevado aumento da pena.

A majorante pela idade da vítima, contra menor de 14 anos, envolve largo campo etário e o próprio marco divisório entre a infância e a juventude, ensejando, muito provavelmente, efeitos diversos conforme essas circunstâncias se tenham mostrado no caso concreto.

Matar a mulher na frente dos pais ou dos filhos, é sempre de extrema maldade à alma humana, mas, conforme as particularidades, a criança, pela sua tenra idade, talvez não perceba a crueldade da cena que presencia, o mesmo não ocorrendo com uma filha adolescente.

Nessa linha de critério e valoração, não teríamos dúvida em impor o aumento máximo ao homicida que já tivesse descumprido medida protetiva de urgência e cometesse o crime em um novo descumprimento, para diferenciar o tratamento penal daquele que antes não tivesse o registro de igual descumprimento.

Majorante etária.

No homicídio em geral, a pena é aumentada de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos (ultima parte do § 4º do art. 121). A respeito dessa majorante, cuja pertinência como instrumento de política-criminal não temos objeções, não apresenta dificuldade quanto a critério de dosagem da exasperação da pena em que implica, uma vez que o quantum é fixo, no equivalente a um terço da pena provisória.

Reexame da dosimetria pelo STJ.

O magistrado, na execução do  ato de império em que se constitui o ato de aplicação da sanção penal, respeitando os limites abstratamente fixados e tendo como norte os fins de prevenção e repressão do delito, deve ponderar as particularidades do caso julgado relativas ao condenado, às circunstâncias e às consequências extratípicas do delito, oferecendo, quanto à dosagem estalecida, fundamentação suficiente, idônea e com absoluta conformidade entre as valorações feitas e as balizas jurídicas da dosimetria, no limite da realidade reconstituída no processo.

Nesse contexto, a revisão da dosimetria por corte de terceiro grau há de ser uma medida excepcional, justificável tão só nas situações de flagrante ilegalidade ou teratologia, no dizer reiterado do STJ,[79] considerando que o controle  de  legalidade  não viola a Súmula 7 daquele Tribunal, pois prescinde  da  análise de matéria fático-probatória, da  verificação de existência ou não de base probatória da fundamentação da pena dada pelo juiz.[80]  Hipótese cabível de revisão, quando a sentença não aprecia as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, exasperando a pena-base sem a indispensável fundamentação com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis.[81]

Espectro maior de reexame possui a segunda instância no julgamento de apelações, havendo, aliás, nas condenações do júri, e o homicídio é crime da competência do tribunal populat, específica previsão de interposição recursal por erro ou injustiça na aplicação da pena – art. 593, inc. III, alínea “c”, do CPP. Se a sentença não expuser as respectivas razões da valoração da circunstância, do quantum de aumento ou de redução operado, do acolhimento ou não de circunstância agravante ou atenuante, a pena será reduzida no máximo permitido, sem preenchimento de fundamentação da redução pelo segundo grau, sob pena de supressão de instância[82].

 

[1] STJ, HC 107.795/RS, Sexta Turma, voto-vista e vencedor da Ministra Jane Silva, Desembargadora convocada, julgamento em 09/12/2008 e DJe 02/03/2009 – grifamos.

[2] Julgamento em 23/03/2021 e DJe 29/03/2021 – grifamos.

[3] BUSATO, Paulo César. Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1 (p. 840). Atlas. Edição do Kindle.

[4] Nesse sentido, STJ, PExt no HC 542909/ES, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento 16/06/2020 e DJe 23/06/2020.

[5] STJ, HC 363497/SP, Quinta Turma,  relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento  em 20/04/2017 e DJe 27/04/2017.

[6] HC 567262 / SP

[7] HC 553.427/PE, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas,  DJe 12/2/2020; AgRg no REsp 1883324/AC, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento em 02/03/2021 e DJe 09/03/2021; HC 615608/PB, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em 23/02/2021 e DJe 26/02/2021 – a premeditação, como circunstância do crime: STJ, HC 623819/PE, Quinta Turma, relator Ministro Felix Fischer, julgamento em 02/02/2021 e DJe 08/02/2021. Nesse mesmo sentido EDcl no AgRg no AREsp  633.304/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 3/5/2017; AgRg no HC 398.466/PE, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 16/04/2018; e AgRg no HC n. 373.415/SC, Quinta Turma, relator Ministro  Felix Fischer, DJe 27/03/2017).

[8]BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 249-263. Edição do Kindle.

[9] STF, HC 97665; HC 106157.

[10] AgRg no REsp 1628918/PE, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgamento em 01/12/2020 e DJe 10/12/2020. Nesse sentido, do STF: RE 608.718; AgR HC 82.202/RJ; HC 122.181.

[11] Relator Ministro Roberto Barroso. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020).

[12] www.stf jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao

[13] PExt no HC 542909/ES, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento 16/06/2020 e DJe 23/06/2020HC n. 166.471/SP, Sexta Turma, julgado em 28/6/2011. No mesmo sentido e Tribunal, AgRg no AgRg no HC 627099/SP, Quinta Turma, relator Ministro Felix Fischer, julgamento em 23/02/2021 e DJe 01/03/2021.

[14] HC 242.125/PE, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/08/2014, DJe 27/08/2014.

[15] Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgamento em 15/12/2020 e DJe 18/12/2020.

[16] STJ, HC 567262/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em 26/05/2020 e DJe 01/06/2020.

[17] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal: doutrina, jurisprudência selecionada, leitura indicada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 285.

[18] STJ, HC 423.974/SC, Quinta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018

[19] A Análise da Personalidade do Réu na Aplicação da Pena, http://genjuridico.com.br/2014/12/22/a-analise-da-personalidade-do-reu-na-aplicacao-da-pena.

[20] Código Penal Comentado, 2ª ed., pág. 212.

[21] PExt no HC 542909/ES, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento 16/06/2020 e DJe 23/06/2020

[22] AgRg no REsp 1406058/RS.

[23] AgRg no REsp 1628918/PE, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgamento em 01/12/2020 e DJe 10/12/2020.

[24] Quanto  ao  desvalor  da  personalidade do agente, o entendimento deste  Tribunal  firmou-se  no  sentido  de  que  o  magistrado deve utilizar-se    de   elementos   concretos   inseridos   nos   autos, justificantes   da   exasperação   da   pena-base   cominada,  sendo prescindível  a  realização  de  laudo pericial para tal constatação” (STJ, AgRg  no  REsp 1406058/RS, Quinta Turma, relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).

[25] Julgamento em 15/12/2020 e DJe 18/12/2020.

[26] STJ, HC 521540/PB, Quinta Turma, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento em 05/05/2020, DJe 18/05/2020.

[27] Julgamento em 23/02/2021 e DJe 26/02/2021.

[28] JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI, Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 242). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[29] STJ, HC 598711/SC, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgamento em 02/03/2021 e DJe 08/03/2021. No mesmo sentido: AgRg no HC 632401/SP, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgamento em 15/12/2020 e DJe 17/12/2020; RHC 63.855/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 13/6/2016.

[30] AgRg no HC 589121/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em 23/02/2021 e DJe 26/02/2021.

[31] STJ, HC 26150/RJ.

[32] Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, Editora: Forense, 1958, vol. 2, p. 218.

[33] STJ, AgRg  no  REsp 1406058/RS, Quinta Turma, relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018.

[34] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aplicação da Pena. Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura, 2000, p. 45.

[35] STJ, HC 363497/SP, Quinta Turma,  relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento  em 20/04/2017 e DJe 27/04/2017.

[36] Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do RS. Porto Alegre, vol. 120, p. 173,  e vol. 132, p. 126.

[37] STJ, HC 521540/PB, Quinta Turma, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento em 05/05/2020, DJe 18/05/2020.

[38] Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do RS. Porto Alegre, vol. 120, p. 173,  e vol. 132, p. 126.

[39] STJ, REsp 1847745/PR, Sexta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgamento em 03/11/2020 e DJe 20/11/2020.

[40] Fonte: www.scielo.br

[41] HC 614057/SC, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em 23/02/2021 e DJe 26/02/2021.

[42] STJ, AgRg no AREsp 1766271/RJ, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgamento em 23/03/2021 e DJe 05/04/2021.

[43] “O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base, devendo, portanto, ser afastado o incremento da pena pela referida vetorial”. PExt no HC 542909/ES, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento 16/06/2020 e DJe 23/06/2020

[44] STJ, HC 541.177/AC, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020.

[45] STJ, HC 596624/SP, Quinta Turma, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento em 25/08/2020, DJe 03/09/2020

[46]STJ, REsp 1847745/PR, Sexta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgamento em 03/11/2020 e DJe 20/11/2020.

 

[47] “A  análise  das  circunstâncias  judiciais  do art. 59, do Código Penal,  não  atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar  uma  operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas  ao  delito.  Assim,  é  possível que “o magistrado fixe a pena-base  no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância  judicial,  desde  que  haja  fundamentação  idônea  e bastante  para  tanto”  (STJ, AgRg  no  REsp  143.071/AM, Sexta Turma, relatora Ministra Maria Thereza De Assis Moura, DJe 06/05/2015).

[48]Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do RS. Porto Alegre, vol. 117, p. 143, e vol. 149, p. 276.

[49] “Se mais de uma circunstância judicial for desfavorável, então, partindo do mínimo legal, deve a pena ser majorada, observada a proporcionalidade “entre a pena-base aplicada e as condições judiciais valoradas pelo julgador” (STF, HC 98729, Primeira Turma, relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 25/05/2010 e DJ de 24/06/2010).

[50] “A fixação da pena-base acima de seu mínimo legal deve apoiar-se em elementos concretos, objetivamente demonstrados, que justifiquem a exasperação, não se mostrando suficiente, para tal fim, a simples referência ao texto genérico da lei” (STF, HC 85033/MT, Primeira Turma, relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 15/02/2005, DJ  27/05/2005); “Individualização da pena: motivação: inidoneidade. Não se prestam a motivar a exacerbação da pena-base nem circunstâncias elementares do tipo, nem a opinião do Juiz sobre o desvalor em abstrato da figura penal” (STF, HC 79949/SP, Primeira Turma, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento 13/06/2000, DJ 04/08/2000). No mesmo sentido e Tribunal: HC 71697/GO, Primeira Turma, relator Ministro Celso de Mello,  julgamento em 27/09/94 e DJ 16/08/1996; ; HC 69419/MS, Primeira Turma, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 23/06/1992 e DJ 28/08/1992;  HC 69141/RJ, Primeira Turma, relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 05/05/1992, DJ 28/08/1992).

[51] STJ, HC 97.796: “I – A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Dessa maneira, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda (Precedentes do STF e STJ). II – In casu, verifica-se que a r. decisão condenatória apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível.” (Quinta Turma, relator Ministro Felix Fischer, julgamento em 27/03/2008 e DJe de 26/05/2008).

[52] STF, HC 76196/GO, Segunda Turma, relator Ministro Maurício Correia, julgado em 29/09/1998 e DJ de 15/12/2000.

[53] AgRg no REsp 1628918/PE, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgamento em 01/12/2020 e DJe 10/12/2020.

[54] STJ, HC 567262/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em 26/05/2020 e DJe 01/06/2020.

[55] REsp 1847745/PR, Sexta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgamento em 03/11/2020 e DJe 20/11/2020.

[56] “É a reprovabilidade da conduta, informada pelas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, que indica a fixação da pena-base, em parâmetros suficientes e necessários à reprovação e prevenção. Entre o mínimo e o máximo da pena prevista pelo legislador, há vários critérios indicativos da individualização. Adoto a corrente que entende que a pena-base afasta-se do mínimo legal, na medida em que forem surgindo circunstâncias negativas, até atingir, salvo situações excepcionais, o termo médio. No caso concreto, não há demonstração fática da existência de fatores negativos a serem subsumidos nas hipóteses do artigo 59 do Código Penal, motivo por que a pena-base há de ser fixada no mínimo legal” TJRS, Apelação 70025858713); Apelação 297018335; TRF4, ACR 1993.71.02.000045-3; TRF4, ACR 200572110007637; STF, voto do ministro Lewandowski, em ED na AP 470)  –  BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 278-279.  Edição do Kindle.

[57] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 343.

[58] Apelação 70036253201.

[59] Súmula 231 do STJ.

[60] Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 290). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[61] STJ, AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, Sexta Turma, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/3/2017, Dje  17/3/2017. No mesmo sentido e Tribunal: Resp 1.549.571/MG, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/04/2017, Dje 26/04/2017; Agrg NoResp 1786441/MG, Quinta Turma, relator  Ministro Jorge Mussi, Dje 4/6/2019.

[62] STJ, HC 521540/PB, Quinta Turma, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento em 05/05/2020, DJe 18/05/2020.

[63] STJ, AgRg no REsp 1728803/PE, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento 11/06/2019 e DJe 28/06/2019.

[64] STJ, AgRg no REsp 1728803/PE, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento 11/06/2019 e DJe 28/06/2019. No mesmo sentido: AgRg no AREsp 1793922/MA, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgamento em 16/03/2021, DJe 23/03/2021.

[65] Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 333). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[66] Apelação-Crime nº 70035100320, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 25/08/2010 – Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 360). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[67] BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (pp. 340-341). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[68] Figueiredo Dias, apud Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 336). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[69] Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 336). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[70] Apud Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (pp. 336-337). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[71] STJ, AgRg no REsp 1728803/PE, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento 11/06/2019 e DJe 28/06/2019.

[72] STJ, HC 596624/SP, Quinta Turma, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento em 25/08/2020, DJe 03/09/2020.

[73] AgRg no HC 469922/SC, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgamento em 15/12/2020 e DJe 18/12/2020; HC 527.258/SP, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019.

[74] em 10/4/2013,

[75] CPP, art. 413: “O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1º. A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.”

[76] STF, HC 102.459-MG, Primeira Turma, relator Ministro Dias Toffoli, Julgado em 03/08/2010 e DJE de 28/10/2010;

STJ, HC 129726-MG, Quinta Turma, relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 26/04/2011 e DJe de 09/05/2011.

HC n.º 73.219/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/8/2007, DJ 10-9-2007; HC  100.842/MS, relator Ministro Og Fernandes, julgado em 4/5/2010, DJe 24-5-2010, p. 9

[77] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Vol. 2 – Parte especial – 20ª edição de 2020 . Editora Saraiva. Edição do Kindle.

[78] HC 596157/AC, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em 02/02/2021 e DJe 08/02/2021.

[79] HC 542909/ES, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas,  julgamento 12/05/2020 e DJe 18/05/2020.

[80] STJ, AgRg  no REsp n. 1.627.729/MG, Sexta Turma, DJe 23/2/2017; AgRg no REsp 1728803/PE, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento em 11/06/2019 e DJe 28/06/2019.

[81] STJ, RHC 18098/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17/10/2005.

[82] STJ, Recurso Especial 1.536.980/GO. Quinta Turma. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 14/06/2018, DJe 21/06/2018.