A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 202.557-SP, ocorrido em 3 de agosto de 2021 e relatado pelo Ministro EDSON FACHIN, de ofício reconheceu a nulidade da ação penal originária a partir da audiência de instrução e julgamento em virtude da indevida intervenção judicial no depoimento de testemunha e do uso, na fundamentação da sentença condenatória, de elementos assim extraídos do depoimento, tudo em claro e inquestionável prejuízo ao acusado.
Da ementa do acórdão são reproduzidas as seguintes passagens:
“No que tange à oitiva das testemunhas em audiência de instrução e julgamento, deve o magistrado, em atenção ao art. 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova, somente cabendo-lhe intervir em duas hipóteses: se evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida – nessa última hipótese sempre atuando de forma supletiva e subsidiária (como se extrai da expressão “poderá complementar”)”.
“A redação do art. 212 é clara e não encerra uma opção ou recomendação. Trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e portanto o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado.”
“A demonstração de efetivo prejuízo no campo das nulidades processuais penais é sempre prospectiva e nunca presumida. É dizer, não cabe ao magistrado já antecipar e prever que a inobservância a norma processual cogente gerará ou não prejuízo à parte, pois desconhece quo ante a estratégia defensiva.”
“Demonstrado, no caso dos autos, iniciativa e protagonismo exercido pelo Juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação e verificado que foram esses elementos considerados na fundamentação do decreto condenatório, forçoso reconhecer a existência de prejuízo ao acusado.”